ACTUALITÉ
Actions de préférence : quand leur création impose un commissaire
Créer des actions de préférence au profit d’un investisseur ou d’un dirigeant nommément désigné déclenche l’intervention obligatoire d’un commissaire aux avantages particuliers. C’est une formalité que beaucoup découvrent au dépôt du dossier au greffe, quand elle décale l’opération de plusieurs semaines.
01 · LE MÉCANISME
Ce que permettent les actions de préférence
Les articles L.228-11 et suivants du Code de commerce autorisent la création d’actions de préférence assorties de droits particuliers de toute nature, avec ou sans droit de vote. Leur création relève de la compétence exclusive de l’assemblée générale extraordinaire.
Les droits attachés peuvent être de plusieurs natures.
Droits financiers
Dividende prioritaire, dividende cumulatif, droit préférentiel sur le boni de liquidation, clause de rattrapage en cas d’exercice déficitaire.
Droits politiques
Droit de vote multiple, droit de veto sur certaines décisions, droit de représentation aux organes de direction, information renforcée.
Droits contractuels
Engagement de rachat des titres à des conditions déterminées, clause de liquidité, droit de sortie prioritaire.
Absence de droit de vote
Une action de préférence peut être privée de droit de vote, en contrepartie d’un avantage financier renforcé.
02 · LE POINT DÉCISIF
Bénéficiaires nommément désignés ou catégorie de personnes
C’est ici que tout se joue, et c’est le point sur lequel la qualification est le plus souvent manquée. L’article L.228-15 apporte la précision qui commande la suite : lorsque les actions de préférence sont émises au profit d’un ou plusieurs actionnaires nommément désignés, la procédure des avantages particuliers s’applique, avec l’intervention obligatoire d’un commissaire.
La distinction, posée clairement
- Bénéficiaires nommément désignés. Des actions de préférence créées au profit de personnes individuellement identifiées imposent la désignation d’un commissaire aux avantages particuliers. C’est le cas typique d’une levée de fonds où l’investisseur est nommé dans les résolutions.
- Catégorie de personnes non individualisées. Des actions de préférence créées au profit d’une catégorie, par exemple l’ensemble des futurs souscripteurs d’une augmentation de capital ouverte, n’appellent pas cette intervention.
Le bon moment pour trancher
La qualification doit être arrêtée dès la rédaction du projet de résolutions, avec votre conseil, et non au moment du dépôt au greffe. À ce stade, la désignation du commissaire, la conduite de ses travaux et la mise à disposition de son rapport ne tiennent plus dans le calendrier de l’opération.
03 · LA MISSION
Ce que fait le commissaire aux avantages particuliers
La mission est légale et confiée à un professionnel indépendant, inscrit sur la liste nationale des commissaires aux comptes tenue par la H2A ou sur une liste d’experts judiciaires. Elle consiste à apprécier les avantages consentis et à en rendre compte dans un rapport soumis à l’assemblée.
Un avantage particulier est un droit, une faveur ou une condition préférentielle accordée à une personne déterminée, en dehors de ce que lui confèrent normalement les titres qu’elle détient. Il rompt l’égalité entre associés, ce qui justifie qu’un tiers indépendant en apprécie la consistance et la valeur avant que l’assemblée ne se prononce.
Analyse juridique
Lecture des statuts, du projet de résolutions et, le cas échéant, du pacte d’associés, pour identifier précisément les droits consentis et leurs bénéficiaires.
Appréciation de la consistance
Évaluation de la portée réelle de chaque avantage, financier, politique ou contractuel, et de son incidence sur les autres associés.
Rapport à l’assemblée
Rédaction du rapport et dépôt au greffe du tribunal de commerce, à disposition des associés huit jours au moins avant l’assemblée appelée à statuer.
04 · LE CALENDRIER
Pourquoi l’obligation est découverte trop tard
Dans la pratique, cette mission se rencontre le plus souvent à l’occasion d’une levée de fonds où l’investisseur obtient un droit financier ou politique renforcé, ou d’une réorganisation où un dirigeant se voit attribuer des titres assortis de droits spécifiques. Beaucoup de dirigeants et de conseils découvrent l’obligation au moment de déposer le dossier au greffe.
La contrainte de calendrier est simple à énoncer : le rapport doit être tenu à la disposition des associés huit jours au moins avant l’assemblée. Le commissaire doit donc être désigné, avoir reçu la documentation et avoir conduit ses travaux avant cette échéance. Une désignation lancée la semaine du dépôt reporte mécaniquement l’assemblée, et avec elle le versement des fonds.
POUR ALLER PLUS LOIN
Commissaire aux avantages particuliers
La page de mission détaille les cas de désignation obligatoire, les conditions de dispense et la méthode de fixation des honoraires.
05 · QUESTIONS FRÉQUENTES
Questions fréquentes
Toute création d’actions de préférence impose-t-elle un commissaire
Non. L’intervention est requise lorsque les actions sont émises au profit d’un ou plusieurs actionnaires nommément désignés. Une émission ouverte à une catégorie de personnes non individuellement identifiées n’appelle pas cette procédure.
Notre commissaire aux comptes peut-il assurer cette mission
Non. Le commissaire aux avantages particuliers est un intervenant distinct du commissaire aux comptes titulaire de la société. La séparation garantit l’indépendance de l’appréciation portée sur l’opération.
Combien de temps faut-il prévoir
Cela dépend de la complexité des droits consentis et de la disponibilité de la documentation. La contrainte incompressible est le délai de huit jours de mise à disposition du rapport avant l’assemblée, auquel s’ajoute la durée des travaux.
Que se passe-t-il si l’assemblée statue sans le rapport
La délibération est fragilisée et l’opération exposée à contestation. Le greffe peut par ailleurs refuser l’inscription modificative, ce qui bloque l’opération jusqu’à régularisation.
Intervenez-vous aux côtés des avocats d’affaires
Oui, c’est le cadre habituel de ces missions. Nous travaillons à Lyon et en Auvergne-Rhône-Alpes avec les dirigeants, leurs conseils et les investisseurs.
SIGNATURE
Serge Bottoli
Associé, commissaire aux comptes, Experial Auditors
Associé du cabinet, il intervient sur les opérations sur le capital : apports en nature, transformations, avantages particuliers et actions de préférence.
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