MISSION
Commissaire aux avantages particuliers
Émettre des actions de préférence ou consentir un droit particulier à un associé nommément désigné déclenche l’intervention d’un commissaire aux avantages particuliers. Une formalité souvent découverte trop tard dans le calendrier d’une opération.
La mission de commissaire aux avantages particuliers est une mission légale confiée à un professionnel indépendant, inscrit sur la liste nationale des commissaires aux comptes tenue par la H2A (Haute Autorité de l’Audit) ou sur une liste d’experts judiciaires. Elle consiste à apprécier les avantages consentis à un ou plusieurs associés, actionnaires ou tiers nommément désignés, et à en rendre compte dans un rapport soumis à l’assemblée.
Dans la pratique, cette mission se rencontre le plus souvent à l’occasion d’une émission d’actions de préférence. C’est le cas typique d’une levée de fonds où l’investisseur obtient un droit financier ou politique renforcé, ou d’une réorganisation où un dirigeant se voit attribuer des titres assortis de droits spécifiques. Beaucoup de dirigeants et de conseils découvrent l’obligation au moment de déposer le dossier au greffe, ce qui décale l’opération de plusieurs semaines.
Chez Experial Auditors, nous intervenons sur ces missions à Lyon et en Auvergne-Rhône-Alpes, aux côtés des dirigeants, des avocats d’affaires et des investisseurs.
01 · LA MISSION
Qu’est-ce qu’un avantage particulier
Un avantage particulier est un droit, une faveur ou une condition préférentielle accordée à une personne déterminée, en dehors de ce que lui confèrent normalement les titres qu’elle détient. Il rompt l’égalité entre associés, ce qui justifie qu’un tiers indépendant en apprécie la consistance et la valeur avant que l’assemblée ne se prononce.
L’avantage peut être de nature financière, comme un dividende prioritaire ou un droit préférentiel sur le boni de liquidation, ou de nature politique, comme un droit de vote multiple, un droit de veto ou un droit de représentation aux organes de direction. Il peut aussi être contractuel, par exemple un engagement de rachat de titres à des conditions déterminées.
02 · ACTIONS DE PRÉFÉRENCE
Actions de préférence : quand faut-il un commissaire aux avantages particuliers
Les articles L.228-11 et suivants du Code de commerce autorisent la création d’actions de préférence assorties de droits particuliers de toute nature, avec ou sans droit de vote. Leur création relève de la compétence exclusive de l’assemblée générale extraordinaire.
L’article L.228-15 apporte la précision qui commande la suite : lorsque ces actions sont émises au profit d’un ou plusieurs actionnaires nommément désignés, la procédure des avantages particuliers s’applique, avec l’intervention obligatoire d’un commissaire.
La distinction est décisive et mérite d’être posée clairement :
- des actions de préférence créées au profit de bénéficiaires nommément désignés imposent la désignation d’un commissaire aux avantages particuliers ;
- des actions de préférence créées au profit d’une catégorie de personnes non individuellement identifiées, par exemple l’ensemble des futurs souscripteurs d’une augmentation de capital ouverte, n’appellent pas cette intervention.
C’est sur ce point que se joue le plus souvent la qualification. Nous recommandons de le trancher avec votre conseil dès la rédaction du projet de résolutions, et non au moment du dépôt.
03 · LES OBLIGATIONS
Quand la désignation est obligatoire
La désignation s’impose dans les situations suivantes.
Sociétés par actions
Dans les SA, SAS et SCA, l’article L.225-8 du Code de commerce prévoit qu’en cas de stipulation d’avantages particuliers à la constitution, un ou plusieurs commissaires sont désignés. L’article L.225-147 étend le dispositif aux augmentations de capital. La doctrine de la CNCC confirme l’obligation en cas d’émission d’actions de préférence au profit de bénéficiaires désignés.
Sociétés à responsabilité limitée
L’intervention est requise lorsque des avantages particuliers sont consentis lors de la constitution ou d’une modification statutaire emportant attribution de droits préférentiels à un associé déterminé.
Opérations concernées
Au-delà de la forme sociale, les opérations qui déclenchent le plus fréquemment la mission sont la constitution assortie d’avantages consentis à un fondateur, l’augmentation de capital avec émission d’actions de préférence nominatives, la conversion d’actions ordinaires en actions de préférence, et certaines opérations de restructuration créant des droits asymétriques entre associés.
04 · LE DÉROULEMENT
Les cas où la désignation n’est pas requise
Trois situations dispensent de nommer un commissaire aux avantages particuliers.
Dispense par décision unanime
Lorsque tous les associés ou actionnaires concernés par l’opération, qu’il s’agisse d’une constitution, d’un apport ou d’une fusion, décident à l’unanimité de se dispenser de la désignation, celle-ci devient inutile. La dispense doit être actée avant la tenue de l’assemblée appelée à statuer sur l’opération.
Commissaire à la fusion déjà désigné
Si un commissaire à la fusion a été nommé pour l’opération, il peut également remplir la mission de commissaire aux avantages particuliers. Il n’est alors pas nécessaire de désigner un professionnel distinct.
Absence d’avantage particulier
Si l’opération ne prévoit aucun droit, aucune rémunération ni aucune condition préférentielle accordés à des associés déterminés, la désignation n’a pas lieu d’être.
Aucune condition de taille, de chiffre d’affaires, de total de bilan ou d’effectif n’entre en ligne de compte. L’obligation naît de la nature de l’opération, jamais des dimensions de la société.
05 · LES HONORAIRES
Comment le commissaire est désigné
La désignation intervient à l’unanimité des associés ou actionnaires. À défaut d’unanimité, elle est demandée au président du tribunal de commerce, statuant sur requête d’un dirigeant.
Le professionnel désigné doit être indépendant de l’ensemble des parties, et notamment du bénéficiaire de l’avantage. Il ne peut être le commissaire aux comptes en fonction dans la société, sauf dérogation légale.
Un point de procédure est régulièrement négligé : lors de l’assemblée qui approuve l’avantage particulier, le bénéficiaire ne prend pas part au vote et ses titres ne sont pas retenus pour le calcul de la majorité. Une résolution adoptée sans respecter cette règle est fragile.
06 · QUESTIONS FRÉQUENTES
Le déroulement de la mission
01
Analyse du projet
Examen des statuts, du projet de résolutions, du pacte d’associés et de la documentation de l’opération, afin d’identifier précisément les avantages stipulés.
02
Qualification
Détermination de ce qui constitue juridiquement un avantage particulier et de ce qui relève des droits ordinaires attachés aux titres.
03
Appréciation de la consistance et de la valeur
Évaluation de la portée économique de chaque avantage et de son incidence sur les droits des autres associés.
04
Rédaction du rapport
et échange avec les parties et leurs conseils.
07 · CE QUE CONTIENT LE RAPPORT
Ce que contient le rapport
Le rapport décrit chaque avantage particulier stipulé, en apprécie la consistance et les incidences sur la situation des associés, et expose les raisons pour lesquelles l’avantage est ou n’est pas justifié au regard de l’opération.
Il est mis à la disposition des associés et déposé au greffe du tribunal de commerce. Le délai de mise à disposition est de huit jours au moins avant l’assemblée appelée à se prononcer.
08 · LES DOCUMENTS À PRÉPARER
Les documents à préparer
09 · QUELS DÉLAIS PRÉVOIR
Quels délais prévoir
La mission est ponctuelle et limitée à l’opération concernée. Comptez généralement de deux à quatre semaines entre la remise d’une documentation complète et la mise à disposition du rapport, auxquelles s’ajoutent les huit jours de délai légal avant l’assemblée.
Le point de vigilance est presque toujours le même : l’obligation est identifiée tardivement, alors que le calendrier de closing est déjà arrêté. Faire qualifier l’opération dès la rédaction du term sheet évite ce décalage.
10 · COMMENT SONT FIXÉS LES HONORAIRES
Comment sont fixés les honoraires
Il n’existe pas de barème. Les honoraires reflètent le temps nécessaire aux diligences, qui dépend du nombre et de la complexité des avantages stipulés, de la sophistication des droits attachés aux actions de préférence, de la qualité de la documentation juridique disponible et des contraintes de calendrier.
Une émission d’actions de préférence assortie de droits financiers simples ne mobilise pas les mêmes travaux qu’un mécanisme combinant préférence de liquidation, anti-dilution et droits de gouvernance. Nous remettons un devis avant tout engagement. Transmettez-nous les caractéristiques de votre opération via notre formulaire de contact pour obtenir une estimation.
11 · SÉCURISER VOTRE OPÉRATION SUR CAPITAL
Sécuriser votre opération sur capital
Une émission d’actions de préférence mal qualifiée fragilise l’ensemble de l’opération et peut être contestée ultérieurement par un associé minoritaire. Nous intervenons en amont pour qualifier l’opération, puis pour conduire la mission dans les délais de votre calendrier. Décrivez-nous votre projet via notre formulaire de contact.
12 · QUESTIONS FRÉQUENTES
Questions fréquentes
Toute émission d'actions de préférence impose-t-elle un commissaire aux avantages particuliers
Non. L’intervention est requise lorsque les actions sont émises au profit d’un ou plusieurs actionnaires nommément désignés. Une émission ouverte à une catégorie de souscripteurs non individuellement identifiés n’y est pas soumise.
Peut-on se dispenser de cette désignation
Oui, par décision unanime des associés ou actionnaires concernés, actée avant l’assemblée statuant sur l’opération. La dispense est également acquise lorsqu’un commissaire à la fusion a déjà été désigné pour la même opération.
Le commissaire à la fusion peut-il assurer cette mission
Oui. Lorsqu’un commissaire à la fusion a été nommé, il peut remplir la mission de commissaire aux avantages particuliers sans qu’un professionnel distinct soit désigné.
Le bénéficiaire de l'avantage peut-il voter la résolution
Non. Le bénéficiaire ne prend pas part au vote et ses titres ne sont pas pris en compte pour le calcul de la majorité.
Existe-t-il un seuil en dessous duquel la mission n'est pas obligatoire
Non. Aucun seuil de chiffre d’affaires, de bilan ou d’effectif n’intervient. Seule compte la nature de l’opération.
Le rapport lie-t-il l'assemblée
Non, l’assemblée reste souveraine. Le rapport l’éclaire sur la consistance et les incidences de l’avantage, mais ne s’impose pas à elle.
SIGNATURE
Serge Bottoli, associé commissaire aux comptes chez Experial Auditors, inscrit sur la liste nationale des commissaires aux comptes tenue par la H2A. Il intervient sur les opérations sur capitaux propres et accompagne dirigeants, investisseurs et avocats d’affaires dans la sécurisation de leurs opérations.